论文摘要：证据制度是刑事诉讼中的重要法律制度。取证、举证、质证和认证是庭审的基础。我国现行刑事证据立法仍存在很大的不足。借鉴美国的先进经验和制度，确立直接言词原则、交叉询问原则、被诉人享有沉默权原则、律师阅卷权原则及正确运用非法证据排除原则对我国刑事诉讼证据制度的健全具有重要作用。
论文关键词：沉默权；直接言词原则；交叉询问；非法证据排除规则；“毒树之果”；理论
刑事证据即刑事诉讼证据，是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑法的宗旨为“打击犯罪、保护无辜”。而此目标的实现又要“以证据为依据，依法律为准绳”。只有通过证据的取证、举证、质证、认证，具有法律上的可信，可用性后才被法律认可为判案的基础，所以证据制度的健全与完善对于刑事司法制度，及整个社会的稳定都起着重要的作用，对其的研究是很有必要的。因此本文将从取证、举证、质证、认证四方面，通过对美国法律的相关介绍，就我国现代刑事证据制度的立法缺陷及完善谈一些自己的看法。
一、在取证环节存在的法律问题及意见
取证是控辩双方获取对自己有利证据的过程。它是以后证据运用各环节的基础。在我国，取证环节存在的主要问题即控方和辩方取证权不平等。控方所运用的证据，绝大部分是侦查机关即公安机关在侦查阶段取得的，少部分是控方自行收集取得的。
侦查阶段投入大量的时间和精力，采取询问、讯问、鉴定等侦查手段，法律对公、检、法机关收取证据的权利给予了充分的保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造、隐藏或者毁灭证据的，无论证据属于何方，必须受到法律追究”。正是由于法律强有力的保障，所以公、检、法机关收集、调取证据就比律师收集、调取证据容易得多。辩护律取得证据的来源，一是阅卷获得的案件材料；二是自行收据材料。自行收集的证据材料主要包括被告人陈述、被害人陈述及证人证言。《刑诉法》第三十六条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定。该条原意是便于辩护师收集证据的权力和能力增强，将阅卷权提前到案件审查起诉之日。以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强了提高相抗衡的力量。但司法实践中律师的阅卷权受到很大限制。在审查起诉阶段，律师只能看到“拘留证”、“逮捕证”、“起诉意见书”等诉讼文书和鉴定结论。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单。被害人陈述及证人证言也是辩护律师质证证据的重要来源。从《刑诉法》第三十七条规定可以看出，形式上法律赋予律师有权自行收集证据或申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利。实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师所调查的证据能否取得，完全看有关单位和个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查。不仅要本人同意，还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证则无法进行。所以相比于侦察机关收集证据时享有权利的强制性而言。刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审作证时辩方取得证据本不足以同控方的证据抗衡。笔者认为，要实现在取证方面的控辩平等必须保障律师阅卷权并为强制性。要从立法上确定辩护律师庭审前到检察机关阅卷的权利，此种阅卷不但是对一些手续性材料如起诉书的查看，更主要的是对一些实质性证据材料的查阅。这也是国际社会一种普遍的做法。
在美国，法律允许律师查阅全部案卷，全面掌握案情，以便在日后的作证及辩证中提出有力度、有针对性的辩护意见。这样，控、辩双方质证前就已掌握了全部案件材料，这有利于法官审证、认证并做出正确的判断，做到真正控辩平等。
二、在举证环节存在的法律问题及完善意见
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。这里面主要涉及到哪些主体负有举证责任、如何举证的问题。而我国历史上长期以来一直奉行“犯罪控制论”的价值取向，强调打击犯罪。司法机关为此查明事实真相，要求犯罪嫌疑人须有举证责任，《刑诉法》第九十三条中明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。因而出现了要求其“自证其罪”的法律问题。这与英美法中被告人享有“沉默权”形成鲜明的对比。
在美国，被告的沉默权以宪法修正案的形式被确定下来，为被告人人权提供了宪法保障。在英国证据法上，保持沉默的权利(irghttosilence)又被称为不被强迫自证其罪的特权(pirvilegeagainstself—incirmination)，其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或做出供述，二是被告人受到指控时有权不做使自己不利的陈述。并规定被告人只有在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。
笔者认为，被告的沉默权同样应当作为我国的证据制度中的一项基本原则明确下来。《刑诉法》第四十八条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就显然表明作为“被认为”最清楚地知道案情的犯罪嫌疑人自然往往被认为负有举证责任。《刑诉法》第四十五条第一款规定“人民法院、人民检察院和公审机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”而作为犯罪嫌疑人往往被认为是“有关个人”之列。虽然《刑诉法》第四十三条明确规定“严禁刑诉逼供和以威胁、引诱、欺骗以及非法的方法收集证据”。但司法实践中要求犯罪嫌疑人“坦白从宽、抗拒从严”，刑讯逼供司空见惯。许多人被迫认“罪”，人权受到侵害，其结果是伤害无辜，放过真凶。这与犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”是相悖的。
因此我国刑诉法应当给予犯罪嫌疑人“沉默权”即其可供述、也可辩解、也可选择沉默。就犯罪嫌疑人的角度，将其置于“免于被迫自证”的保障之下，从立法的角度有利于其人权保障。在我国本来控辩地位就不平等，犯罪嫌疑人要面对强大的国家政权的对抗，力量极为薄弱。因此，从社会各阶段的利益均衡的角度来看，给予此特权也是可行的。
三、在质证环节存在的法律问题及完善意见
质证是审查证据真伪的证据运用程序。《刑诉法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定罪的根据。
质证环节存在的问题主要有：(1)此款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他证据则排除了质证手段。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过)(以下简称《解释》)第五十八条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。这一规定可以认为延展了质证对象，但其要求仅限于证据真实性的辩认，对证据的法律性未予以明确。证据制度的系统性及逻辑性有欠缺。《解释》第十四条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人
(二)庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的
(三)其证言对案件的审判不能起直接决定作用的
(四)其他原因的。这表明特殊情况下证人可不必出庭作证。尤其第四项成为许多人在可出庭的情况下，逃避出庭义务的法律漏洞。出现了实践中证人出庭作证难的局面。
笔者认为所有与案件有关的证据无论书证、物证、人证都必须当庭对其真实性、法律性进行质证。并且应当确定直接言词原则。它是现代各国审判阶段普遍适用的诉法原则，比如在美国，它包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。未经当庭以言词方式调查的证据资料不得作为判决的依据，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接言词原则的诉法价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件，这同样也符合我国诉讼改革的要求。(2)质证规则立法过于简单化，《刑讯法》第四十七条只规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证听取各方证人的证言并且经过查实以后。才能作为定案的根据”。但对于质证的方法、程序、规则等均没有加以规定，使质证在实践中难以操作。
笔者认为对于质证程序的设计。可以借鉴英美国家的当事人交叉询问方式。此种交叉询问分为主询问和反询问。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人，已方证人和鉴定人。在审判长同意后，由控方开始询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的询问阶段结束后，开始对辩方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方，反询问是控方。此间应坚持以下原则，一是控辩双方质证权平等。二是质证为法庭调查的必经阶段。三是法官在作证过程中的查证只起补充作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。在这种交叉询问过程中，证据偏离其相的可能性也就相应地降低。更何况，在法庭辩论中，双方唇枪舌战都从有利于已方不利于对方的角度进行陈辞，这样就能使法庭较为全面客观地发现案情的本来面目。正如德菲林(p，devlin)教授如此评价：“获得某件真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动地寻找事实，在这两方面的事实对抗中，双方会将真相揭于天下……，两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜索事实真相，这也要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”
四、在认证环节存在的法律问题及完善意见
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。是证据适用的一个重要环节。在此主要谈谈非法证据排除规则在我国的运用中存在的问题。所谓非法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法调查和扣押获取的物证的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止用违反法律的方式获取证据，然而非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据各国都既有共识、又有不同的意见和相异的处置。《刑诉法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第六十一条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述“这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，方法解释不明确，这直接侵害了涉案公民的合法权益而对社会全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其它诉讼参与人的合法权益，否定非法取得的证据能力。或者为追求本案的客观真实，并有效的实现国家刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑诉中追求实体真实以惩罚犯罪的目的。后者体现了严守正当程序以保障基本人权的目的。两大目的尖锐对立。具体到一个国家到底应该倾向于前者或是后者，这就结合各国的国情而定。
笔者认为，在我国，不能完全否定非法收集的证据的效力，但也不能对非法收集证据的刑讯逼供等各种侵犯被诉人人权及违法犯罪行为视而不见。而是要将非法收集证据的行为与瑕疵证据本身区别开来，不因收集证据方法的非法而否定证据的真实性，且对非法收集证据的行为进行严厉打击，较好地坚持我国刑事诉讼应遵循的“实事求是”的证据制度，这才是符合我国国情的做法。我国目前还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低，与此相对应，我国公民的法律意识还很薄弱，同时受客观条件的限制，我国公安、司法机关的破案率相对较低，因此，“全盘否定瑕疵证据的法律效力”这就很有可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，不利于维护国家的安定团结。众所周知，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，实际上许多瑕疵证据都通常是犯罪嫌疑人，被告人毫无准备，还来不及作假的情形下获得的，其在证明案件的真实情况方面的效果往往比通过合法方式收集的证据还要优越。因此，对该证据的真实性，可用性应肯定下来，同时，要对非法收集证据的行为在立法上要针对不同性质、程度的非法行为进行不同程序追究其法律责任。只有这两个方面做好的前提下，才能使被诉人人权保障与控制犯罪统一起来。
美国是实行非法证据排除规则的主要国家。通过一系列判例确定，违法的无根据的搜查和没收所获得的证据，以及通过违法收集的证据发现收集的证据(派生证据)均应排除，根据“毒树之果”理论(fruitofthepoisonoustree)，以非法手段获取的证据其使用会鼓励警察的违法行为，纵容对公民隐秘、住房和人身等有意侵犯，破坏法制，但由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，近年来联邦最高法院通过判例确认了逃避排除规则的一些例外，如“最终或必然发现”的证据不适用排除规则，此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。
笔者认为，结合中国的国情，最好的做法就是对我国现行刑诉法第四十三条进行必要的修改和完善。做到两点：一)非法收集证明若查证属实则应肯定其真实可用性。二)对于非法收集证据的行为本身做出相应惩罚规定。
