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「摘要」
通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证券犯罪的立法完善的问题。
「关键词」证券法 刑法 证券犯罪 补充与发展
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布在前，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁布在后。《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充和发展。
一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面
根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。
与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，不得经营证券业务。”这样就解决了《证券法》与《刑法》之间的冲突。
与《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”相对应，《证券法》第175条、第176条规定的“未经法定机关核准或者审批，擅自发行证券的”、“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券”而构成犯罪的，通说认为只能依照《刑法》第179条的规定，认定为“擅自发行股票、公司企业债券罪”。〔2〕但是对于“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的”的行为，在《刑法》中未明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的客观方面。这是因为，证券公司承销或者代理买卖业务是证券公司的基本业务。其承销或者代理买卖的必须是经过核准或者审批发行的证券。这就要求证券公司必须对其所承销或者代理买卖的证券进行审查。只有经过审查核实才能予以承销或者代理买卖，这是其法定义务。如果其承销或者代理买卖了未经核准或者审批的证券就可以推定其明知，应当按“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的共犯论处。
与《刑法》第180条规定的“内幕交易、泄露内幕信息罪”相对应，《证券法》第183条规定的违规行为构成犯罪的，只能依照《刑法》第180条的规定，认定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。与《刑法》第180条相比较，《证券法》在内容上增加了“建议他人买入该证券的”行为。对此种行为，证券法理论界均未将其作为犯罪行为来认定。〔3〕其主要理由就是这种行为在《刑法》上没有明确规定为犯罪。这种“建议他人买入该证券的”行为从表面上看，不需要一定泄露了“内幕信息”，即行为人不一定将内幕信息告诉了“他人”。但是由于行为人的特殊身份，在其得知内幕信息后建议“他人”买入该证券，这个被建议的“他人”就会据此作出判断，进行买卖证券，就可能扰乱证券交易秩序，从实质上来看还是泄露了“内幕信息”。这种“建议他人买入该证券的”行为完全可以构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”。因此，笔者认为，这是《证券法》扩大了“内幕交易、泄露内幕信息罪”的客观方面。但是，这种“建议他人买入该证券的”行为构成犯罪的，笔者认为应当有以下几个构成要件：① 犯罪主体为特殊主体，即为证券交易内幕信息的知情人或者是非法获取证券交易内幕信息的人员或者单位；② 行为人主观上有犯罪的故意，即有让他人从中牟取利益或者得以避免损失的目的；③ 行为人在客观上实施了涉及证券发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚没有公开前建议他人买卖该证券的行为；④ 情节严重的。
二、《证券法》对两个罪扩大了犯罪主体的范围
《证券法》对“诱骗他人买卖证券罪”、“滥用管理公司、证券职权罪”的叙述，表明《证券法》对这两个罪扩大了犯罪主体的范围。
与《刑法》第182条第2款规定的“诱骗他人买卖证券罪”相对应，《证券法》第181条规定的“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员、证券业协会或者证券监督管理机构的工作人员，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些人员“故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的”行为只能按“诱骗他人买卖证券罪”论处。但是《刑法》第182条第2款规定的犯罪主体没有包括“证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员”及其上述两个机构。这说明《证券法》扩大了“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围。即证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员也可能成为“诱骗他人买卖证券罪”的犯罪主体。可见，《证券法》规定的“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围比《刑法》规定的“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围要宽。要理解这一点必须从上述这两个机构及其从业人员的性质、义务、职责去考察。证券登记结算机构负责证券交易集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人，履行《证券法》第148条规定的7项职能与义务。证券交易服务机构是指专业的证券投资咨询机构、资信评估机构，其也承担保证其所出具的报告内容的真实性、准确性、完整性的义务。上述机构及其从业人员违反上述义务，“故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的”行为，构成犯罪的，也理所当然地应当按照“诱骗他人买卖证券罪”追究其刑事责任。
《证券法》第204条与《刑法》第403条规定的“滥用管理公司、证券职权罪”是相对应的。〔4〕因此，只要仔细分析《证券法》第204条的表述，就不难发现，该条文扩大了该罪犯罪主体的范围。因为该条文的主语是“证券监督管理机构”，而《刑法》第403条的主语是“国家有关主管部门的国家工作人员”，两者相比较，《证券法》将单位也列为该罪犯罪主体了，只是实行单罚制，由其直接负责的主管人员和其他直接责任人员来承担刑事责任而已。而对于《证券法》第205条，大多数学者认为应当与《刑法》第397条相对应，按“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”论处。〔5〕对此，笔者不敢苟同。这只要仔细分析一下《证券法》第205条的客观方面，就不难发现其与《刑法》第403条有极大的相同之处，即与《证券法》第205条相对应的《刑法》条文仍然应当是《刑法》第403条。“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”中的“职权”、“职守”是国家机关工作人员在履行国家公务管理活动的一般职责，如果“滥用”或者“玩忽”则应当以“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”来追究。《证券法》第205条规定的“不履行本法所规定” 的“法定职责”正是“管理公司、证券的职权”，当行为人徇私舞弊、玩忽职守时，当然就构成“滥用管理公司、证券职权罪”。因此，《证券法》第205条所规定的主体就包括了“发行审核委员会的组成人员”，是“滥用管理公司、证券职权罪”的犯罪主体。《证券法》第14条第2款规定：“发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。”其职责就是“依法审核股票发行申请”。显然，证券监督管理机构以外的专家不属于严格意义上的“国家机关工作人员”，而是受聘请、委托而履行《证券法》规定的“依法审核股票发行申请”的职责。按《刑法》的规定处理，如果出现了《证券法》第204条、第205条规定的两种情况，则“证券监督管理机构”、“发行审核委员会组成人员”中的证券监督管理机构以外的专家这不能构成“滥用管理公司、证券职权罪”的犯罪主体。为了克服这一不足，《证券法》有针对性地作出了补救。
三、《证券法》提出了三个新的证券犯罪概念
《证券法》在对《刑法》作了补充的基础上提出了三个新的证券犯罪概念。规定在《证券》第186条、第177条、第189条、第193条等条文中。
《证券法》第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，……。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”第177条规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第189条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第193条规定：“证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，以什么罪名追究，处以什么刑罚，《证券法》没有明确。这种采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法技术模式，属散在型立法方式中原则性刑法规范。由于上述行为《刑法》并无相应的条款予以规范，因此，笔者认为这是《证券法》提出了新的证券犯罪形式，是对《刑法》的发展。
《证券法》第186条规定的是在证券交易中融券融资行为中构成犯罪的行为。这种行为如果构成犯罪，如何追究其刑事责任，一些学者觉得可以存而不论。〔6〕一些学者则认为可以依照《刑法》第186条的规定处罚。〔7〕但是，这两者之间是有很大的区别的。《刑法》第186条规定了两个罪名，即“违法向关系户人发放贷款罪”、“违法发放贷款罪”，而这两个罪的形态与《证券法》所说的证券交易融券融资的形态不尽相同。因为“贷款”与“融券融资”是不同的。构成《刑法》第186条两个罪名的行为必须是“贷款”行为，即犯罪的主体必须要有贷款的职能，而证券公司不具有贷款职能。同时，即使证券融资的行为可以适用《刑法》第186条的规定处罚，那么证券融券行为又如何处理呢？因为融券与融资并不是一回事，与“贷款”更是大相径庭。而在这里，《证券法》将证券融券行为与证券融资行为并列叙述，其法律后果是一致的。对此，这些学者也难以自圆其说。还有一些学者在批评了上述观点的基础上，提出有《证券法》第186条的行为构成犯罪的，可以依照《刑法》第225条的规定“非法经营罪”处罚。〔8〕笔者认为这一观点也还是比较牵强附会。这一点从《中华人民共和国刑法修正案》第8条就不难看出。该条文规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的”，以“非法经营罪”论处。可见，对于融券融资构成犯罪的行为是不能以“非法经营罪”论处的。因此，笔者认为《证券法》第186条提出了一个新的证券犯罪概念，姑且将因罪名规定为“证券融券融资罪”。这样，就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
《证券法》第177条和第189条规定的是在证券交易中虚假陈述或者有信息误导、重大遗漏而构成犯罪的行为。同样上述行为构成犯罪的应当追究刑事责任。对《证券法》第189条规定的行为，如果构成犯罪，一些学者认为可以按照《刑法》第181条第1款的规定，以“编造并传播证券交易虚假信息罪”论处。〔9〕这种观点也似有不妥之处。将两者比较，其犯罪构成是不同的。首先是犯罪主体不同。“编造并传播证券交易虚假信息罪”的主体是一般主体，而本罪则为特殊主体。《证券法》第188条规定的“编造并传播证券交易虚假信息罪”是依照《刑法》第181条第1款论处的，如果在证券交易中虚假陈述或者信息误导行为构成犯罪的行为也按《刑法》第181条第1款论处的话，就没有必要再在《证券法》作出第189条的规定，可以直接适用《证券法》第188条。其次，两者在客观方面也不相同，“编造并传播证券交易虚假信息罪”必须要有“编造并传播”的行为，即必须要有两种行为同时存在，实际上就是通常所说“造谣并传谣”，而《证券法》第189条的规定只要求“作出”即中，不必以进行“传播”为要件。最后，两者的犯罪对象不同，“编造并传播证券交易虚假信息罪”的犯罪对象为“影响证券交易的虚假信息”，而构成“虚假陈述或者信息误导”的对象为“虚假的陈述或者误导的信息、遗漏的重大信息和依法应当披露的信息”。两者之间是有区别的。此外，其与“诱骗投资者买卖证券罪”也是有区别的，其主要区别在“诱骗投资者买卖证券罪”的客观方面表现在“故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券”，其要有诱骗投资者买卖证券的故意。而《证券法》第177条和第189条规定，只要作出“虚假信息陈述或者信息误导、重大遗漏、不披露依法应当披露的信息”即可。对《证券法》第177条规定的行为，如果说构成犯罪的行为，有学者提出可以比照《刑法》第161条规定的“提供虚假财会报告罪”论处。〔10〕笔者认为这更不符合“提供虚假财会报告罪”的基本特征。因为“未按规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”的范围明显比“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”的范围要宽得多，是其所不能涵盖的。因此，笔者认为，《证券法》第177条和第189条提出了一个新的证券犯罪概念，姑且将罪名定为“证券交易虚假陈述、信息误导罪”。这样就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
《证券法》第193条规定的是在证券交易中实施证券交易欺诈而构成犯罪的行为。对于这种行为，一些学者认为可以依照《刑法》第185条规定的“挪用单位资金罪”、“挪用公款罪”论处。〔11〕《中华人民共和国刑法修正案》第7条也是按此观点修正的。还有学者认为此类行为应当按“非法经营罪”论处。〔12〕自然，证券公司、证券登记结算机构及其从业人员挪用客户资金的行为，虽然可以认定为“挪用单位资金罪”或者“挪用公款罪”，但是很勉强。因为这里的“资金”并不是严格意义上的“单位资金”。同时，“未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户的证券或者将客户的证券用于质押”的行为显然不能适用《刑法》第185条的规定。因为，证券与资金毕竟不是一回事。从客观方面来讲，对证券不仅有挪用，而且还有买卖、出借、用于质押，这些行为一旦发生，就产生与挪用客户资金同样的法律后果，这就不是一个“挪用”可以解决的。因此，笔者认为，《证券法》第193条也提出了一个新的证券犯罪概念，由于《证券法》第73条将上述行为规定为证券交易中的欺诈行为，因此，姑且将罪名定为“证券交易欺诈罪”。这样，就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
四、关于证券犯罪的立法完善
《证券法》对《刑法》规定的五个证券犯罪进行了补充，并提出了三个新的证券犯罪概念。这些条款构成经济刑事法律规范，是刑事法律的重要组成部分，属于特别刑法，应当引起司法机关的高度重视，对补充部分可以直接适用。但是，由于提出的三个新的证券犯罪概念未明确规定刑罚，缺乏刑事法律规范的假设、处理、制裁三个组成部分的处理、制裁部分，在实践中难以操作，必然造成有法难依的现象。如果不及时将这些补充和发展吸收到《刑法》中去，在实践中如果出现了《证券法》规定为犯罪的情形，就可能造成无法追究其刑事责任的情况。如果按《证券法》的规定去追究其刑事责任，就有可以违反罪刑法定原则。因为《刑法》没有明确规定为犯罪的，不能适用类推来追究行为人的刑事责任。同时《证券法》毕竟没有规定刑罚，对该行为以什么罪追究，如何处罚都会存在问题。造成这种现象的主要原因在于《证券法》与《刑法》是由不同的部门起草的，而这两种法律规范有许多不同之处，加之《刑法》颁布在前，《证券法》颁布在后，这就造成了《证券法》与《刑法》之间的脱节与冲突。而《刑法修正案》对证券犯罪的修正仍未完全考虑《证券法》的有关规定，将《证券法》对证券犯罪的补充与发展吸收到《刑法》中去，仍有许多不尽人意之处。为了有力的打击证券犯罪，保护证券市场的繁荣、稳定，维护投资者的合法权益，有必要由刑法专家与证券法专家联合起来，系统研究，由立法机关将这些补充与发展以《刑法修正案》的形式对《刑法》加以修正，使刑法典对证券犯罪的规定更加完备。
「注释」
〔1〕刘淑强：《〈中华人民共和国证券法〉释义》，群众出版社1999年版，第363—365页。
〔2〕吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000版，第313页。
〔3〕符启林：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社2000年版，第355页。
〔4〕、〔5〕、〔6〕、〔7〕、〔8〕、〔9〕、〔10〕、〔11〕、〔12〕同〔1〕，第398页、第399页、第392页、第376页、第335页、第380页、第361页、第385页、第335页。
