内容提要: 刑事审判中诉讼主体间的关系已产生变化，作出一审判决的法院作为“程序意义上的被告”应当派员出席二审法庭，陈述其作出一审判决的根据和理由，出庭时的法律称谓可名之为“必要诉讼参加人”。二审法院不应在一审法院缺席的情况下作出二审判决。但刑事审判要解决的问题是刑事被告人刑事责任的有无及大小，即使一审判决错误，也只是一审承办法官对于被告人刑事责任的有无及大小作了错误评断，二审则旨在纠正这种评断错误，而不是把一审法院作为刑事追究的对象。传统理论关于刑事审判对象是“事实”或“控方诉求”的观点显然不适合二审和再审。只有将“刑事被告人刑事责任的有无及大小”作为刑事审判对象才是恰当的。
一、刑事诉讼中的诉讼关系
刑事诉讼中的诉讼关系，系指参与刑事诉讼的国家机关、诉讼当事人和其他诉讼参与人相互之间，依照诉讼规则而形成的程序意义上的法律关系 [1]。这种关系以上述不同主体在诉讼中的地位、立场、任务、目的的不同为基础，以诉讼法赋予的不同权利、义务为依据，以诉讼活动的实际进行为条件，两个及两个以上主体之间，依照诉讼程序规则进行诉讼意义上的接触而构成。
现代刑事诉讼是在反对封建专制的纠问式诉讼基础上建立起来的，以追求司法公正为目标。为了实现公正目标，无论大陆法或者英美法，都曾努力改善诉讼构造，尽可能使诉讼中的控辩双方“平等武装”，达到诉讼权利的大致均衡，以有利于最大限度地发现真实，同时强化法官的中立地位以保障裁判的客观和公正。刑事诉讼各主体，也因分别承担控、辩、审三种不同诉讼职能而持有各自的诉讼立场，并与其他主体构成某种相互关系。其他诉讼参与人亦然。即如证人应当如实作证，这是证人的法律义务，这种义务决定了他在诉讼中的应有立场，意味着他必须提供真实情况，如果证人故意作伪证，他就必须承担相应的法律后果。如果证人证明的内容有利于确认犯罪嫌疑人、被告人有罪，则该证人属于控方证人;如果证人证明的内容有利于确认犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，则该证人属于辩方证人。但证人作证不是对控方或者辩方承担义务，证人只是依法对国家承担公民的作证义务，他的证言最终只对法律负责，在诉讼意义上只对法院这一主体负责。
研究刑事中的诉讼关系，当然要以研究刑事一审程序中的诉讼关系作基础。在刑事公诉案件的一审程序中，控方是提起公诉的检察机关，广义上也包含被害人及其诉讼代理人以及证明被告人有罪的证人和鉴定人;辩方是被告人及其辩护人，自然也包括证明被告人无罪、罪轻或者应当减轻的证人和鉴定人;法官作为中立的裁判者，应充分听取并客观评析双方提出的证据，依据真实可靠的证据来认定事实，在此基础上作出符合客观实际、符合法律规定的公正判决。控方的诉讼目的在于追究被告人的刑事责任，辩方的诉讼目的在于否认或者减轻被告人的刑事责任，法官的诉讼目的则在于对被告人刑事责任的有无及大小作出有根据的裁判。无论诉讼构造属于大陆法模式或者英美法模式或者混合模式，刑事诉讼中控、辩、审三者的诉讼立场和诉讼目的，概莫如是。传统理论对于“诉”什么、“辩”什么在观念上是清楚的，但对于 “审”什么却模糊不清。通说一直以“公诉事实”或“控方诉求”作为审判对象，不仅极易导致法院的审判活动始终狭隘地围绕“公诉事实”或“控方诉求”来进行，而且必然影响法院中立立场的坚持。从程序设计角度看，以“公诉事实”或 “控方诉求” 作为审判对象，也只适合一审终审制的法律构造，倘若实行两审终审制或三审终审制，第二审和第三审的审判对象显然不再是一审时的“公诉事实”或“控方诉求”。
二、刑事二审程序的性质与任务
我国刑事诉讼实行两审终审制，以我国刑事二审程序的制度设计为依据来探讨刑事二审程序的性质与任务，较易阐明笔者的观点。我国刑事二审程序亦称上诉审程序，它可因控、辩任何一方启动而发生。控方(提起公诉的检察机关或刑事自诉人)因不服人民法院的一审判决可在法定期限内提起抗诉(刑事自诉人为上诉)，辩方因不服人民法院的一审判决可在法定期限内提起上诉，这都必然引起刑事二审程序的进行。无论是检察机关提起抗诉或者被告人提起上诉，都是基于不服法院尚未生效的一审判决，即认为一审判决在认定事实或者适用法律上确有错误，因而请求上级法院对案件重新审理，以达到撤销或者变更原审法院错误判决的目的。因此，对于提起上(抗)诉的控、辩两方来说，二审程序是对一审错误判决进行救济的一种程序手段，由于抗诉或者上诉的提起，便有效地阻止了一审错误判决生效的可能，并使案件脱离原审法院而转移至上级法院重新审判，获得了纠正一审错误判决的机会;就二审法院来说，对上、抗诉案件进行重审，不是一般的“办案”问题，更重要的是解决“一审判决是否公正”的争议，实现对下级法院的审判监督职能，通过对二审案件的公正审判，保证社会主义法制的统一正确实施。换言之，二审程序的功能是纠正一审裁判的错误，使案件得到公正处理，从而维护法律的尊严和法院的信誉。二审程序的这种重要性不应当被轻视和忽视，这一点应在理论界和实务界引起重视。
三、刑事二审程序中诉讼关系的错位
刑事二审程序实质上是对第一审未生效裁判的错误进行救济的程序，请求救济的无论是一审时的控方还是辩方，所针对的都是一审法院的裁判错误。因此，第二审审判中诉讼主体间的关系已产生很大变化，一审中的控、辩双方这时已不是一审时那种直接对抗关系。如果二审程序因检察机关提起抗诉而进行，其诉求是纠正一审判决的错误，这时作出一审判决的法院即是“程序意义上的被告”;如果是一审中的被告人提起上诉，上诉理由也是一审判决错误，这时上诉人同样是“程序意义上的原告”。因此在二审程序中，新的控、辩、审关系应由上诉人(或抗诉机关)、一审法院、二审法院三者之间构成。二审法院的审判对象显然已不是一审中的“公诉事实” 或者 “控方诉求”，而是针对一审判决错误提出的抗诉或上诉的理由或诉求。但是，我国现行法的二审程序，对上(抗)诉案件采 “全面审理”原则，一般按一审诉讼程序进行审理，所以实际上并不认真研究上(抗)诉的理由或诉求，也不考虑公诉机关、当事人在二审中已经变化的诉讼地位，仍将他们按一审诉讼中公诉人、被告人看待，对实体部分的审判亦仍以一审中的 “公诉事实”或“控方诉求”为“审判对象”。这种从诉讼主体间的关系到审判对象的全面错位，使得二审的救济功能极难发挥。某些二审法院根本不重视上诉、抗诉案件的审判，特别是对当事人上诉的案件，甚至既不开庭审理，也不与上诉人见面，更不听取辩护人的意见，在不作任何调查研究的情况下，径直维持原判，驳回上诉，完全置二审程序的立法意图于不顾。这样做的结果，在多数情况下会导致一审错误判决长期得不到纠正，确实有违司法公正的宗旨。
二审诉讼关系错位的直接后果是破坏了的自我修正功能，严重妨碍了二审法院对一审错误裁判及时、有效的纠正，不仅影响司法机关的社会信誉，还进而影响法律的公正形象。因此理顺二审诉讼关系意义重大，不能等闲视之。
四、构建新的刑事二审诉讼关系
根据以上分析，确立新的刑事二审诉讼关系是一个值得深入研究的问题。笔者认为，在刑事二审审判中，一审时那种以公诉人代表控方、被告人及其辩护人为辩方、法官为审判方的诉讼关系不能再继续套用，应当根据二审诉讼的实际情况来构造新的诉讼关系。
设若一审法院作出判决后，提起公诉的人民检察院以量刑不当为由提出抗诉，这时控方仍是一审提起公诉的人民检察院，但其指控的对象是一审判决错误，其诉求为撤销原判，重新改判。因此当二审法院开庭审理这一抗诉案件时，作出一审判决的一审法院应以“程序被告”身份派员出席，履行应诉义务，陈述其作出的一审判决的根据和理由，其法律上的称谓可名之为“必要诉讼参加人”。提出抗诉的人民检察院也应派员出庭，陈述抗诉理由，不应当由它的上一级人民检察院派员出席。如果此案一审中的被告人没有就一审判决提起上诉，则他在二审审判时显然既非“控方”也非“辩方”，但由于他是本案实体意义上的被告，案件的处理结果与他有直接利害关系，他在二审审判中的诉讼地位类似于民事诉讼中“有独立请求权的第三人”，因此似可名之为二审中“有独立请求权的当事人”。因此他也有权委托律师担任诉讼代理人，他同代理律师出席仍可对一审裁判发表意见，例如可以请求二审法院维持原判等。倘若这个当事人也同时提起了上诉，这个上诉也是针对一审判决的，如果认为一审判决认定事实有错误，当然牵涉到一审控方举证的问题;如果认为一审判决适用法律有错误，则上诉仅针对一审法院。在这两种情况下，一审时的被告均为二审时提出诉求的一方，即与同时提起抗诉的人民检察院同为诉请方，只不过指出一审判决错误的内容各不相同，请求改判的目的各不相同而已。而一审法院则无疑应为二审庭审中“程序意义上的被告”，应当到庭陈述一审判决理由，反驳抗诉和上诉所作的指控，以达到维持一审判决的目的。如果依现行法规定的那样，二审审判中一审法院不出庭参与诉讼，二审作出的任何裁判都等于是在“被告”(一审法院)缺席的情况下作出的，这样的缺席判决是有违司法公正要求的。
设若一审判决后提起公诉的人民检察院没有抗诉，只有一审被告人提出上诉，上诉理由如果是一审判决认定事实错误，则牵连到一审中处于控方的人民检察院指控的犯罪事实是否有确实充分的证据予以证明;上诉理由如果是适用法律不当，则主要针对一审法院定罪量刑上的错误。无论以哪种理由提起上诉，上诉人的诉求一般都是请求撤销原判并予以改判。可见在只有上诉没有抗诉的二审案件中，一审法院同样处于“程序被告”地位，有必要派员参与二审庭审并就一审判决的根据和理由作出说明，二审法院不应在一审法院缺席的情况下作出裁判。也只有在一审法院派员参与二审审判的情况下，二审审判活动才能构成“控、辩、审”三者相互作用的诉讼状态。二审法院才可能在兼听诉辩两方意见的基础上作出公正裁判。对于一审判决没有提起抗诉的人民检察院，在二审法院审判中应有“独立请求权”，可以陈述支持一审判决的意见和理由，也可请求二审法院驳回上诉，维持原判。
笔者认为，在这样的程序理念下，虽然上诉、抗诉是针对一审判决的，一审法院成为“程序被告”，但二审审判的对象仍然是案中的刑事被告人刑事责任的有无及大小，并未因为二审诉讼关系的变化而改变刑事审判的对象。
五、二审程序中一审法院不是实体意义上的“被告”
从一般意义上说，法院是中立的裁判机构，一切诉讼案件，都由法院依法审理，作出裁判。在任何诉讼场合，法院都处于裁判者地位，不是控方也不是辩方。
然而刑事审判制度在数千年的发展进程中不断地丰富和完善，逐渐形成了现代的完整体系，这个体系包括初审制度、上诉审制度和再审制度。建造这个程序体系的根本目的，则在于保证司法的公正，其着重点又在于保证实体上的公正。
初审制度的功能主要是对案件的事实进行实体审查，作出正确的认定，并依据认定的事实正确适用法律，作出一审裁判。如果一审认定事实正确，适用法律恰当，判处公正合法，则一般不会出现上诉和抗诉，在上(抗)诉期限届满时，一审判决即发生法律效力，案件的诉讼亦就此终结。因此，任何一个刑事案件的初审程序既是基础性的也是最为重要的，如果出现失误，无论是认定事实的错误还是适用法律的错误，都可能导致上诉审程序的发生;上诉审(即二审)程序则是以当事人或公诉机关对于一审判决声明不服为前提，并要求上级法院进行重审以纠正一审错误判决的制度，设计这一程序的目的，显然是为了及时纠正一审尚未发生法律效力的错误判决，当上诉或抗诉提起时，即阻却了一审判决的正常生效，案件也随之进入上级法院的重审程序。因此，从一审到二审，只是普通程序的一种正常递进，是适用普通程序审理案件时对于一审可能发生的判决错误进行救济的方法，这种救济措施，体现了 刑事程序自我修正自我完善的功能。
由于二审是以推定尚未生效的一审判决存在错误为前提而请求上级法院重新审判的救济性措施，所以二审审理可从实体和程序两方面进行全面审查，以纠正一审判决存在的任何错误。这一点与同为救济程序的再审制度有显著不同。再审是在案件审理终结后判决已经生效的情况下，无论是检察机关提起抗诉请求再审或者是当事人提出申诉请求再审都不影响生效判决的执行。受理再审申请的法院，只有在查明申请再审的理由成立，原判决确有错误的情况下，才能决定再审。所以再审是一种非常救济程序，其启动权由负有审判监督责任的上级法院根据申请再审的理由是否充分来决定。其审理的范围和程序也与二审不同。因此，再审中的诉讼关系也不同于二审中的诉讼关系。在二审程序中，当上诉或抗诉提出之时，一审诉讼中那种控、辩、审关系即发生了变化，提起抗诉的人民检察院或者提起上诉的当事人都是针对一审法院的判决错误，即把一审法院推到了程序意义上的被告席上，并请求上级法院主持公道，对一审法院的判决错误进行纠正。这时的一审法院从程序意义上说“当了被告”，但一审法院出席二审庭审时只是以“必要诉讼参加人”身份陈述作出一审判决的根据及理由，并不是以实体意义上的 “被告”身份应诉。因为，无论一审、二审或者再审，刑事审判要解决的问题只有一个，即刑事被告人刑事责任的有无及大小。这是一个实体问题，为了正确地解决这个问题，法院无论在一审、二审还是再审中承办案件的法官，总是依据当时查明的情况尽可能作出正确的裁判。一审的判决错误，只是一审承办法官对于被告人刑事责任的有无及大小作了错误的评断，而二审的诉讼目的则旨在纠正一审这种评断错误，而不是把一审法院作为刑事追究的对象。在刑事诉讼的术语中，只有那些被指控犯了罪并且受到刑事追究的人才叫做刑事诉讼中的被告人。所以被告人这个称谓是从实体法意义上来给涉讼的当事人定位的。因此，我们只在二审诉讼关系发生了变化这个意义上把一审法院视为二审中“程序意义上的被告”，而不是在实体意义上把一审法院作为二审诉讼中的 “被告人”，区分这一点是十分重要的。
