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摘要：经济犯罪的特性决定了适用非刑罚处罚可以取得较好的行刑效果与社会反应;我国转型社会中经济犯罪的复杂性又使得其在我国刑法领域率先引入非刑罚处罚方法成为可能。非刑罚处罚，实际上就是不以刑罚来处罚，而是用刑罚以外的替代措施进行处罚，但非刑罚化处罚的社会效果要高于刑罚。从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，非刑罚处罚应当贯彻于侦查、起诉和审判三个阶段之中，三种机关都应有权行使相应的非刑罚处罚措施。 关键词：非刑罚处罚;经济犯罪;处罚程序 中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：0257-5833(2007)09-0065-09 作者简介：柯葛壮，上海社科院法学研究所研究员;张震，上海社科院法学研究所研究生(上海200020) 所谓非刑罚处罚，是指对某些犯罪不用传统监禁刑的刑罚方法，而用非监禁刑的方法感化改造罪犯，包括减轻、缓和刑罚，也包括用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚。自非刑罚化理论诞生那天起，有关非刑罚处罚及其实现的问题就引起了国际刑法学界的高度关注，目前“非犯罪化和非刑罚化已经成为当代世界性刑法改革运动的两大主题。”对于我国而言，根据目前社会发展状况和当前经济犯罪的特性，在经济刑法领域内实行非刑罚化的改革就显得十分必要，值得刑法学界深入研究。 一、经济犯罪适用非刑罚处罚的必要与可能 经济犯罪作为一类独特的犯罪，其自身的一些特性决定了适用非刑罚处罚可以取得较好的行刑效果与社会反映。而我国正处于由计划经济向市场经济转型的过程中，转型社会中经济犯罪的复杂性又使得其在我国刑法领域率先引入非刑罚处罚方法成为可能。 1.经济犯罪法定犯的特性 与其他类型的犯罪相比，经济犯罪比较突出的特征就是其多为法定犯。一般来说，自然犯应受刑事处罚的依据是建立在“自体恶”的基础上。法定犯则是由法律专门规定，其应受处罚性是建立在“禁止恶”的基础上，它们的反社会性是通过法律规定确定下来的，并且在整个历史时期是在不断变化的，不像自然犯那样稳定。 由于经济行为复杂多变，市场主体努力在千变万化的市场中寻找商机，在激烈的竞争中通过相互博弈追求自身利益的最大化，其间就会产生很多违反民事法规或者行政法规的行为。是否追究这些违规行为的刑事责任，关键在于刑事立法如何规定;而刑事立法的规定往往又受上述经济法规规定的制约。在这个意义上说，经济犯罪一定程度上是经济法规和经济政策所决定的，国家根据社会情况的变化而不断调整行为规范，这种法律所禁止的“恶”一方面是在不断变化的，另一方面这种“恶”从性质上说与自然犯的“恶”也是有所区别的。因为由于制度上的缺陷，经济环境、分配方式的变化，使得经济犯罪的个体责任明显减弱，再对经济犯罪适用传统的刑罚，就等于将一些社会应当承担的责任转为个人来承担，这显然是不公平的。 然而，如果因此就对经济犯罪不加干预就走向了另一个极端。经济犯罪毕竟违反了国家的有关法律规定，损害了社会的经济秩序，应当追究当事人的刑事责任。虽然我国刑法中没有重罪、轻罪的分类，但并不意味着我国刑法对所有犯罪行为都要“大刑伺候”。对于经济犯罪中罪行较为轻微的、社会危害性较小的，就可以适用非刑罚处罚方法予以制裁，解决法定犯制刑中存在的社会责任、个人责任失衡的问题。 2.经济犯罪的经济性 经济犯罪不同于传统型的犯罪，其本质是一种超越市场规范的界限而牟取超额利润的行为，是行为人在资本逐利的驱动下，权衡利弊作出的行为。运用刑罚处理经济行为，无外乎是基于威慑的考虑。但是刑罚威慑效益的形成要求行为人能够基于对刑罚的恐惧而放弃犯罪欲念。经济与自由的权衡在某些犯罪分子眼中常常是不对等的，他们主要考虑的是经济方面，因此敢于铤而走险。在市场经济条件下，涉足经济活动的经营者其目的就是为了获得最大的利润，利润的吸引力远远超过了传统刑罚的威慑力，再严厉的刑罚在利润面前有时也会成为可以舍弃的成本。采取非刑罚处罚的新型处罚方式，针对经济犯罪图利的根源，通过设定高额罚款、执业禁止等措施，一是增加其犯罪的经济成本;二是消灭其今后再次攫取非法利润的可能性;三是可以通过新型制裁措施对其进行更为有效的教育，使其尽早转变观念，回归社会。 3.经济犯罪的复杂性 首先，经济领域中，大量的民事、行政违法行为与犯罪行为交织，非常难以明确区分。譬如，“抄袭”行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为，但由于社会认同感的差异以及法律自身规范或缺性，导致各国对其犯罪典型认识不同。在一些国家，将其归结为刑事责任，在某些国家(如我国)则将其归结为一般的民事侵权或仅具有道德非难性的行为。经济犯罪比传统犯罪要复杂得多，在刑事责任的认定和处罚上也更加困难。 其次，随着社会的迅猛发展，一些新出现的经济行为是刑事法律所没有规定，甚至是经济法规所没有规范的。如侵犯著作权人技术措施的行为、侵犯著作权利人电子信息的行为等。 再次，行为人在经济犯罪时法律认识上的错误，常常使经济犯罪适用传统刑罚更加尴尬。由于现代行政法规的庞杂与繁细，一些行为人在行为时往往不知或不确切知晓相关的规定，从而做出了一些严重违反经济法律、法规的行为，对其刑事责任的认定比较棘手。 4.转型时期的特殊性 我国正处于全面建设小康社会、健全发展社会主义市场经济时期，旧的经济体制、经济关系尚未完全打破，各种新的经济关系仍在不断涌现，影响社会经济发展的因素很多。在社会转型时期，短期内经济犯罪总量上升的趋势尚难以迅速扭转。在这种形势下，适度扩展经济犯罪的犯罪圈，对危害社会主义市场经济健康发展的行为予以惩处是必要的。但是，刑法调整必须要把握一定的度。因为，刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法并不处于同一层次，只有超出了其他法律调整范围的经济违法行为，才由刑法处理。在急剧转型的社会中，国家针对经济秩序不稳定的现状，如果一味地采取重刑主义政策，并不能保证刑法运作的良好效果。“从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”所以，如果在缺乏配套规则内在调整的现状下，盲目地依靠重刑来治理，无法做到“重其所重、轻其所轻”，就会导致刑法面临经济犯罪高涨而威慑力下降的被动局面。因此，刑法对于经济犯罪的干预力度应当有所节制，应当通过适当的、多种的非刑罚处罚方式为市场经济的发展提供宽松的法制环境。 二、经济犯罪司法处罚权的设置 非刑罚处罚实际上就是不以犯罪之恶名来对待犯罪行为，但并非不予处罚，而是用刑罚以外的法律制裁包括行政处分、经济处罚、保安处分等来进行处罚。就性质而言，仍然是一种惩罚，仍是社会对违法犯罪人员的否定性评价;就处罚程度而言，理论上其应轻于刑罚，因为犯罪的危害性大于一般违法的危害性，但实际的处罚程度不一定轻于刑罚。例如，短期剥夺、限制人身自由的处罚就可能重于刑罚中的罚金、甚至管制。但非刑罚化处罚的社会效果要高于刑罚。因此，非刑罚处罚虽然是一种刑罚处罚的替代措施，但仍然具有较强的处罚性质。 非刑罚处罚的实施主体是刑事诉讼中承担侦查、起诉和审判职能的国家机关。非刑罚处罚对象是具有犯罪情节，应当承担刑事责任，但根据案情不需予以传统刑罚处罚的被追诉人。 非刑罚处罚措施的实现关键在于司法机关具备非刑罚处罚的处罚权。侦查机关、公诉机关、审判机关在刑事诉讼中是围绕着追究犯罪人刑事责任这条主线展开工作的。公安机关等侦查机关对于普通的治安案件、经济违法案件是具有行政处罚权的，但按现行法律规定，对于那些需要追究刑事责任的案件是绝对不能以行政处罚代替刑事处理的。检察机关、人民法院作为司法机关也不具有行政处罚权，对于一些本需进行刑事处罚的案件，只能严格按照刑法规定追究其刑事责任。因此，依照传统刑法理论，刑事诉讼中上述三机关在处理应追究刑事责任的刑事案件时，是无权作出行政处罚的。当这些案件需要进行非刑罚化处理时，如果无其他替代性处罚措施，则就造成被追诉人不受任何处罚的不公平局面。 摘要：经济犯罪的特性决定了适用非刑罚处罚可以取得较好的行刑效果与社会反应;我国转型社会中经济犯罪的复杂性又使得其在我国刑法领域率先引入非刑罚处罚方法成为可能。非刑罚处罚，实际上就是不以刑罚来处罚，而是用刑罚以外的替代措施进行处罚，但非刑罚化处罚的社会效果要高于刑罚。从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，非刑罚处罚应当贯彻于侦查、起诉和审判三个阶段之中，三种机关都应有权行使相应的非刑罚处罚措施。 关键词：非刑罚处罚;经济犯罪;处罚程序 中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：0257-5833(2007)09-0065-09 作者简介：柯葛壮，上海社科院法学研究所研究员;张震，上海社科院法学研究所研究生(上海200020) 所谓非刑罚处罚，是指对某些犯罪不用传统监禁刑的刑罚方法，而用非监禁刑的方法感化改造罪犯，包括减轻、缓和刑罚，也包括用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚。自非刑罚化理论诞生那天起，有关非刑罚处罚及其实现的问题就引起了国际刑法学界的高度关注，目前“非犯罪化和非刑罚化已经成为当代世界性刑法改革运动的两大主题。”对于我国而言，根据目前社会发展状况和当前经济犯罪的特性，在经济刑法领域内实行非刑罚化的改革就显得十分必要，值得刑法学界深入研究。 一、经济犯罪适用非刑罚处罚的必要与可能 经济犯罪作为一类独特的犯罪，其自身的一些特性决定了适用非刑罚处罚可以取得较好的行刑效果与社会反映。而我国正处于由计划经济向市场经济转型的过程中，转型社会中经济犯罪的复杂性又使得其在我国刑法领域率先引入非刑罚处罚方法成为可能。 1.经济犯罪法定犯的特性 与其他类型的犯罪相比，经济犯罪比较突出的特征就是其多为法定犯。一般来说，自然犯应受刑事处罚的依据是建立在“自体恶”的基础上。法定犯则是由法律专门规定，其应受处罚性是建立在“禁止恶”的基础上，它们的反社会性是通过法律规定确定下来的，并且在整个历史时期是在不断变化的，不像自然犯那样稳定。 由于经济行为复杂多变，市场主体努力在千变万化的市场中寻找商机，在激烈的竞争中通过相互博弈追求自身利益的最大化，其间就会产生很多违反民事法规或者行政法规的行为。是否追究这些违规行为的刑事责任，关键在于刑事立法如何规定;而刑事立法的规定往往又受上述经济法规规定的制约。在这个意义上说，经济犯罪一定程度上是经济法规和经济政策所决定的，国家根据社会情况的变化而不断调整行为规范，这种法律所禁止的“恶”一方面是在不断变化的，另一方面这种“恶”从性质上说与自然犯的“恶”也是有所区别的。因为由于制度上的缺陷，经济环境、分配方式的变化，使得经济犯罪的个体责任明显减弱，再对经济犯罪适用传统的刑罚，就等于将一些社会应当承担的责任转为个人来承担，这显然是不公平的。 然而，如果因此就对经济犯罪不加干预就走向了另一个极端。经济犯罪毕竟违反了国家的有关法律规定，损害了社会的经济秩序，应当追究当事人的刑事责任。虽然我国刑法中没有重罪、轻罪的分类，但并不意味着我国刑法对所有犯罪行为都要“大刑伺候”。对于经济犯罪中罪行较为轻微的、社会危害性较小的，就可以适用非刑罚处罚方法予以制裁，解决法定犯制刑中存在的社会责任、个人责任失衡的问题。 2.经济犯罪的经济性 经济犯罪不同于传统型的犯罪，其本质是一种超越市场规范的界限而牟取超额利润的行为，是行为人在资本逐利的驱动下，权衡利弊作出的行为。运用刑罚处理经济行为，无外乎是基于威慑的考虑。但是刑罚威慑效益的形成要求行为人能够基于对刑罚的恐惧而放弃犯罪欲念。经济与自由的权衡在某些犯罪分子眼中常常是不对等的，他们主要考虑的是经济方面，因此敢于铤而走险。在市场经济条件下，涉足经济活动的经营者其目的就是为了获得最大的利润，利润的吸引力远远超过了传统刑罚的威慑力，再严厉的刑罚在利润面前有时也会成为可以舍弃的成本。采取非刑罚处罚的新型处罚方式，针对经济犯罪图利的根源，通过设定高额罚款、执业禁止等措施，一是增加其犯罪的经济成本;二是消灭其今后再次攫取非法利润的可能性;三是可以通过新型制裁措施对其进行更为有效的教育，使其尽早转变观念，回归社会。 3.经济犯罪的复杂性 首先，经济领域中，大量的民事、行政违法行为与犯罪行为交织，非常难以明确区分。譬如，“抄袭”行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为，但由于社会认同感的差异以及法律自身规范或缺性，导致各国对其犯罪典型认识不同。在一些国家，将其归结为刑事责任，在某些国家(如我国)则将其归结为一般的民事侵权或仅具有道德非难性的行为。经济犯罪比传统犯罪要复杂得多，在刑事责任的认定和处罚上也更加困难。 其次，随着社会的迅猛发展，一些新出现的经济行为是刑事法律所没有规定，甚至是经济法规所没有规范的。如侵犯著作权人技术措施的行为、侵犯著作权利人电子信息的行为等。 再次，行为人在经济犯罪时法律认识上的错误，常常使经济犯罪适用传统刑罚更加尴尬。由于现代行政法规的庞杂与繁细，一些行为人在行为时往往不知或不确切知晓相关的规定，从而做出了一些严重违反经济法律、法规的行为，对其刑事责任的认定比较棘手。 4.转型时期的特殊性 我国正处于全面建设小康社会、健全发展社会主义市场经济时期，旧的经济体制、经济关系尚未完全打破，各种新的经济关系仍在不断涌现，影响社会经济发展的因素很多。在社会转型时期，短期内经济犯罪总量上升的趋势尚难以迅速扭转。在这种形势下，适度扩展经济犯罪的犯罪圈，对危害社会主义市场经济健康发展的行为予以惩处是必要的。但是，刑法调整必须要把握一定的度。因为，刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法并不处于同一层次，只有超出了其他法律调整范围的经济违法行为，才由刑法处理。在急剧转型的社会中，国家针对经济秩序不稳定的现状，如果一味地采取重刑主义政策，并不能保证刑法运作的良好效果。“从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”所以，如果在缺乏配套规则内在调整的现状下，盲目地依靠重刑来治理，无法做到“重其所重、轻其所轻”，就会导致刑法面临经济犯罪高涨而威慑力下降的被动局面。因此，刑法对于经济犯罪的干预力度应当有所节制，应当通过适当的、多种的非刑罚处罚方式为市场经济的发展提供宽松的法制环境。 二、经济犯罪司法处罚权的设置 非刑罚处罚实际上就是不以犯罪之恶名来对待犯罪行为，但并非不予处罚，而是用刑罚以外的法律制裁包括行政处分、经济处罚、保安处分等来进行处罚。就性质而言，仍然是一种惩罚，仍是社会对违法犯罪人员的否定性评价;就处罚程度而言，理论上其应轻于刑罚，因为犯罪的危害性大于一般违法的危害性，但实际的处罚程度不一定轻于刑罚。例如，短期剥夺、限制人身自由的处罚就可能重于刑罚中的罚金、甚至管制。但非刑罚化处罚的社会效果要高于刑罚。因此，非刑罚处罚虽然是一种刑罚处罚的替代措施，但仍然具有较强的处罚性质。 非刑罚处罚的实施主体是刑事诉讼中承担侦查、起诉和审判职能的国家机关。非刑罚处罚对象是具有犯罪情节，应当承担刑事责任，但根据案情不需予以传统刑罚处罚的被追诉人。 非刑罚处罚措施的实现关键在于司法机关具备非刑罚处罚的处罚权。侦查机关、公诉机关、审判机关在刑事诉讼中是围绕着追究犯罪人刑事责任这条主线展开工作的。公安机关等侦查机关对于普通的治安案件、经济违法案件是具有行政处罚权的，但按现行法律规定，对于那些需要追究刑事责任的案件是绝对不能以行政处罚代替刑事处理的。检察机关、人民法院作为司法机关也不具有行政处罚权，对于一些本需进行刑事处罚的案件，只能严格按照刑法规定追究其刑事责任。因此，依照传统刑法理论，刑事诉讼中上述三机关在处理应追究刑事责任的刑事案件时，是无权作出行政处罚的。当这些案件需要进行非刑罚化处理时，如果无其他替代性处罚措施，则就造成被追诉人不受任何处罚的不公平局面。 因此，有必要赋予上述机关除刑事处罚权与行政处罚权之外的第三种处罚权力，以便运用非刑罚化政策时，具有合法处分权力对非刑罚化案件进行非刑罚处罚。这种非刑罚处罚的新型处罚权，不妨称之为“司法处罚权”。 司法处罚权与刑事处罚权或行政处罚权都不相同。首先，其不是刑事处罚权，相关机关作出的处罚不是传统刑罚处罚，而是非刑罚化的一种惩治措施。其次，其不是行政处罚权，尤其是检察机关、审判机关根本不是行政机关，无权作出行政性质的处理。司法处罚是对某些特定刑事案件被追诉人的一种特别处罚，司法处罚权是基于社会防卫政策的需要，对公共权力资源在有关国家机构范围内进行的再分配。将一些原行政机关的行政处罚权力(如剥夺法人资格、短期限制人身自由等)同样赋予检察机关、审判机关等。这种处罚的性质也是公权力机关对刑事被追诉人作出的否定性评价，同样体现了社会成员的共同意志。 贯彻非刑罚化政策，必须解决非刑罚处罚权的配置问题。因此，在现行刑法体系中，创设司法处罚权非常必要。笔者建议，在刑法中明确非刑罚处罚的种类、适用范围、实施主体、处罚对象等，并在刑事诉讼法中规定具体的非刑罚处罚程序。 三、经济犯罪非刑罚处罚的适用范围 并非所有的案件或者说所有的经济犯罪案件都可以适用非刑罚处罚。鉴于非刑罚处罚的法律制裁属性轻于传统刑罚，因此，对于适用非刑罚处罚的案件应当有着严格的限定，以免滥用非刑罚措施，放纵犯罪分子。 笔者认为，适用非刑罚处罚的案件，首先应当是进入刑事诉讼程序的案件，包括提起公诉的案件、正在进行审判的案件，也包括侦查机关已经作为刑事案件立案审查的案件，这些同社会生活中存在的大量的一般治安案件、轻微经济违法案件相比，就案件性质而言有着根本不同，前者是刑事案件，应当依照刑事法律规定进行处理，后者则按照行政法律、法规的规定作出处理，不存在非刑罚化的问题。 其次，适用非刑罚处罚案件主观上的条件是犯罪主体必须认罪，且有悔过表示。如果罪犯拒绝认罪、没有悔改意念，就说明其仍有一定的主观恶性，对其实施非刑罚处罚起不到应有的教育改造效果，其甚至会变本加厉地继续实施违法犯罪行为，这就与节约司法资源、实现社会防卫的目的背道而驰。 再次，适用非刑罚处罚案件客观方面的条件应当是社会危害较小。由于案件的客观危害相对较小，通过非刑罚处罚措施可以基本恢复因犯罪行为而受扭曲的社会关系，能够较易平复社会公众的心理，同时基本做到了“罚当其罪”，且这些行为人较能够接受改造。因此，笔者认为就经济案件而言，适用非刑罚处罚的经济案件在客观方面其行为(或涉案金额)应当处于基本起刑档。如根据现行刑法第140条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……”当行为人违法销售产品金额刚满五万元或者超过五万元不多时，例如六七万元时，综合其他可宽恕的情节，即可以对其适用非刑罚处罚措施，而当其违法销售产品的金额超过定罪起点太多时或者有其他恶劣情节时，再予以非刑罚处罚就显失公平，既违背了“罪刑相适应”的基本原则，也无法取得社会公众的基本认同，因而不能适用非刑罚处罚。 四、经济犯罪非刑罚处罚种类 非刑罚处罚的种类，根据处罚主体的不同可以分为公安机关的非刑罚处罚措施、检察机关的非刑罚处罚措施和法院的非刑罚处罚措施。 按照处罚性质的不同，则可分为剥夺或限制行为人权利的处罚、经济处罚和其他处罚三大类。笔者认为剥夺或限制行为人权利的处罚可以包括社区矫正、教养处分和资格处罚;经济处罚可以设置司法罚款;其他处罚可以有道德教育处罚、民事处理性质的处罚、行政处分/处罚强制建议等。 1.社区矫正 社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。国外较常见的包括假释、社区服务、暂时释放、工作释放、学习释放等。1976年3月9日欧洲理事会通过的《关于替代监禁刑的一些刑罚方法》(76)10号决议指出，要考虑那些仅仅表明行为人有罪而不对犯罪人适用实体刑罚的刑罚方法;要对社会服务的优点进行调查;要考虑半监禁形式，它有助于被定罪人保留或修补他同社会的联系。1980年，第六届联合国预防犯罪与犯罪处遇大会上也提及“监外教养”措施。因此，在刑罚领域内，引入社区矫正这一监外教养措施，也是符合国际刑罚改革的趋势。 笔者认为，对于一些主观恶行不大的经济犯罪、数额较小的经济犯罪等，人民法院审理后可以对罪犯采取社区矫正处罚。“社区矫正”应当是将符合社区矫正条件的罪犯交由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非刑罚措施。此种处罚措施应当强制被处罚人从事一定量的社区服务或其他公益服务，如做养老院义工、清扫公共卫生等。服务时间以小时计，被处罚人必须在一定期间内累计服务达到处罚要求的时间。累积到定额服务时间，处罚即算执行完毕。这种处罚并不是完全限制人身自由，受处罚人可以弹性安排服务时间，但必须在要求时限内完成定量服务。通过这种公益服务，既可使受处罚人以自己的无偿公益劳动替自己的错误作出补偿，又可使受处罚人在公益服务中心灵得到涤荡，还做到了处罚与受处罚人先前行为性质基本相称。 为确保社区矫正工作规范运行，还应当健全社区矫正的配套制度。这些制度包括监督考察制度、学习和劳动制度、保证金与担保人制度、信息共享制度以及生活安置救济制度，如此，才能提高社区矫正的质量，真正实现非刑罚化处罚的根本目的。 2.教养处分 教养处分是由现行的劳动教养制度脱胎而来。劳动教养制度是我国从前苏联引进的，它在前苏联是针对未成年人的一种刑罚，在我国逐渐演变成了一种非刑罚的惩罚措施。然而，目前这种非刑罚处罚措施却有着诸多严重的缺陷。 首先，现行劳动教养制度缺乏充分的法律依据。劳动教养表现为对公民自由权利的限制甚至剥夺，按理只能由全国人大及其常委会制定的基本法律来规定，但其目前的法律依据基本上都属行政法规，显然与我国《立法法》的规定不相符合。 其次，劳动教养的法律性质与其实际严厉程度不相适应。劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，其适用的对象主要是有违法行为，尚不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限及其剥夺人身自由的程度看，却比适用于犯罪分子的管制刑、拘役刑以及有期徒刑缓刑还要严厉得多。 再次，在程序方面也存在着严重问题：第一，劳动教养的决定实际上完全由公安机关一家作出，有违程序中立原则;第二，作出劳动教养决定的过程中当事人缺乏参与的机会，违背程序参与原则;第三，劳动教养的司法救济具有局限性。 为了从根本上克服劳动教养的种种弊端，确立适当的非刑罚处罚措施，就必须对旧有的劳动教养制度进行司法化改革。笔者建议，变革旧有的劳动教养制度，确立全新的教养处分制度。 教养处分保留原来劳动教养制度的合理内核(以教育手段达到积极预防犯罪之目的)，核心是社会感化制度。在制裁经济犯罪方面，主要是针对经济犯罪的“犯罪边缘行为”、“亚犯罪行为”或者说“准犯罪行为”。 教养处分的基本手段是强制进行公益性劳动。由于教养对象先前的违法行为对社会经济秩序造成了一定的损害，教养处遇一方面通过强制行为人参加社会公益性劳动，弥补其对社会造成的损失，以示惩戒;另一方面，通过强制行为人参加公益性的社会实践劳动，密切其与社会的关系，并通过公益性劳动使其接受教育，获得更好的改造。在强制劳动期间，对教养对象应当发给基本生活费用。强制性公益劳动的具体种类及执行场所，可以由国家专门机关另行决定;教养处分期间为30日以上，180日以下;有数种不同种类违法行为的，可合并处理，执行期限为最重罚期以上，总和罚期以下，最长不超过360日。如果教养对象不遵守劳动义务，或恶意逃避的，应当追究其刑事责任，可以视情判处拘役或有期徒刑。 3.资格处罚 剥夺资格的处罚，在我国行政法规、经济法规中大量存在,应予充分重视与调用，并建立我国经济违法犯罪资格处罚的制度。 (1)执业禁止 经济犯罪的主体大都具有从事某种经营活动的资格，具有某一合法的职业，甚至担任某种公职，这类人之所以能够实施经济犯罪，是其主观的贪利性与业务的熟练性相结合的结果，同时其具有的某种资格也为其实施经济犯罪提供了方便条件。如果对经济犯罪只是适用罚金刑和自由刑，而不剥夺其从事与其犯罪行为有关的职业或职务的资格，那么当行为人的主观意志再次与其业务能力相结合具有某种资格时，就会再次产生犯罪动力，实施新的经济犯罪;反之，如果对经济犯罪适用旨在剥夺犯罪人从事某种职业或担任某种职务的权利的资格刑，就可以减少犯罪人再次犯罪的可能性。资格处罚由于其所剥夺的是“资格”这一独特的属性，它的优点和作用是其他刑罚所无法相比的。因此，增设“执业禁止”处罚，即“禁止从事一定的职业”，在当前经济犯罪十分突出的时代背景下，具有必要性和紧迫性。“禁止从事一定的职业”可以包括两方面的内容：一是禁止担任非国有企业高级管理人员;二是禁止从事专门职业。就资格处罚的适用主体而言，并非对所有的人都可以适用，而必须有严格的限制。笔者认为，下列人员有“利用其特定身份地位进行了与其身份地位或职业道德不相符的犯罪行为”，可以适用“禁止从事一定的职业”即资格刑：(1)企业高级管理人员，包括：董事、经理、监事、财务主管等。(2)中介服务人员，包括：律师、会计师、审计师、拍卖师、清算师、验资师等。 (2)法人资格处罚 资格处罚对于遏制经济犯罪有着非常重要的意义。一些行政法规现有的处罚措施对于法人来说，仅就处罚力度而言几乎可以等同于对于自然人的剥夺生命和自由的惩罚。如《中华人民共和国水污染防治法》第 38条规定：“造成水体严重污染的企业事业单位，经限期治理，逾期未完成治理任务的，除按国家规定征收两倍以上的超标准排污费外，可以根据所造成的危害和损失处以罚款，或者责令其停业或者关闭”;《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定：企业法人违反管理规定时，“可以根据情况分别予以警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚”，等等。这里的“关闭”、“吊销”的处罚对法人惩治作用，其严厉程度甚至超过了传统监禁刑的刑罚措施。因此，在社会主义市场经济条件下，将这些行政处罚措施直接用作非刑罚处罚措施，(如将停业整顿、关闭企业、吊销营业执照等加以完善后，上升为非刑罚处罚措施)不失为一种明智之举。此外，剥夺法人获得的荣誉称号，如“质量信得过单位”、“优秀企业”等，也可以作为处罚法人的一种非刑罚处罚方法。 4.惩罚性赔偿 所谓惩罚性赔偿指侦查、起诉、审判三机关根据被害人的经济损失和精神损害情况，判处或责令行为人对被害人给予一定金钱补偿的非刑罚处罚方法。现行刑法第36、37条规定了人民法院判决赔偿损失的情况，但这种赔偿损失仅适用于给被害人造成的实际物质损失，并不适用于精神损害。这种赔偿损失实质上是由刑事实体法规定的民事赔偿，刑法如此规定是处于节约诉讼成本的考虑。而惩罚性赔偿，不仅赔偿数额可大于实际物质损失的一倍或数倍，而且可以包括精神损害赔偿。由于对经济犯罪免除了传统的自由刑的处罚，被害人更有可能产生心理失衡。因此，经济犯罪中侵害人对受害人的物质损害固然应当赔偿，但这些侵害行为同时还对于受害人甚至其近亲属产生了很大的精神损害，为平衡被扭曲的社会关系、抚慰受害人及社会公众的心理，对行为人进行非刑罚处罚的惩罚性赔偿时，应当将精神损害的补偿包括在内。 5.司法罚款 这里的司法罚款因处罚主体、处罚对象和处罚目的的不同，而明显区别于行政处罚。相对于罚金刑而言，因处罚的前提(不作为犯罪处理)和处罚目的的不同，二者也有明显的差异。 这种司法罚款的创设，是对短期监禁刑易科罚金制度的借鉴与改革。短期监禁刑易科罚金制度由来已久。世界上许多国家和地区为了避免短期监禁刑的种种弊端而采取了短期监禁刑易科罚金的做法，如我国澳门地区刑法典第44条规定：科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。我国台湾地区刑法第41条、德国刑法第47条亦有近似之规定。由于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责，在我国一直存在很大的争论。 笔者认为，虽然经济处罚存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而经济处罚具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所不具备的。此外，经济处罚毕竟也具有一定的惩罚性，正如有学者指出：“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。”所以，短期监禁刑易科经济处罚的做法是应当予以积极尝试的。笔者认为，就经济犯罪案件而言，对于一些情节较轻的案件(如判处短期徒刑或者拘役、管制的案件)，可以采取易科司法罚款的处理方式。 当然，对于少数经济上十分富有，仅凭经济处罚难以产生威慑、教育效应的被追诉人，还可以并处教养处分或社区矫正非刑罚处罚等加以解决。 6.道德教育处罚 道德教育处罚具体形式包括训诫、责令具结悔过和赔礼道歉等。这种方式在现行的法律、法规中就有章可循，如刑法第37条规定。笔者认为，设置道德教育处罚可以包括：(1)训诫，就是对行为人进行批评或谴责，并责令其限期改正或告诫其不再犯罪;(2)责令具结悔过，就是责令行为人用书面的方式保证悔改，保证以后不再重犯。(3)赔礼道歉，就是责令行为人公开向被害人当面承认错误，表示诚挚歉意。道德教育的处罚应当向社会公开，并记入其社会诚信档案，以增强其施用效果。 7.行政处罚和行政处分强制建议 刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关、审判机关一般不具有行政处罚或行政处分权，但上述机关可以具有相关行政处罚或行政处分的强制建议权。即对于不进行传统刑罚处罚的案件，上述机关可以对这些案件的被追诉人作出行政处罚或行政处分的强制建议，这种强制建议一经作出，则有关行政机关应当执行。如国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的，如果情节较轻，对其不作传统刑罚处罚，人民法院可以作出行政处分的强制建议，被追诉人的行政主管机关必须对其作出行政处分。通过这种强制建议，使违法行为人不因其刑事责任的免除而免除一切责任，通过承受较大的行政责任，真切感受到社会对其行为的严厉否定，从而达到对其进行教育与惩治的目的。 五、经济犯罪非刑罚处罚的作出程序 由于非刑罚处罚不是传统意义上的刑罚，所以不是必须由审判机关开庭审理后作出。但由于所涉案件都是本应予以刑罚处罚的刑事案件，且非刑罚处罚虽为传统刑罚的替代措施，仍具有相当的惩罚性，因此，非刑罚处罚的作出程序仍须非常严谨、慎重。 笔者认为，从节约司法资源，提高诉讼效率的角度考虑，非刑罚处罚应当贯彻于侦查、起诉和审判三个阶段之中，三种机关都应有权行使相应的非刑罚处罚措施。从维护当事人权益，保障社会公正的角度而言，适用非刑罚处罚措施又必须具有良好的救济手段。应当根据这些要求合理设置非刑罚处罚的程序。 1.非刑罚处罚模式的选择 非刑罚处罚的决定程序可以有三种模式供选择： (1)准司法化模式。即在非刑罚处罚程序中将行政权与司法权结合，即由警察、司法行政人员和法官组成混合法庭，对非刑罚处罚案件进行裁决。具体而言，在侦查起诉过程中，公安机关将那些认为不需刑罚处罚而需适用非刑罚处罚的案件提交特别法庭，通过听证程序进行裁决。被处罚对象可以自行进行辩解，也可以聘请律师进行辩护。如对裁决结果不服，被处罚对象可以在10日内向上一级特别法庭申请复裁决。上一级法庭复审后，所作出的裁决为终极裁决。 (2)司法化模式。就是将所有非刑罚处罚案件都交由人民法院通过传统的审判程序来决定。即经过公安机关的侦查、检察机关的起诉，最终由法院进行开庭审理判决予以非刑罚处罚。此模式将非刑罚处罚的最终决定权交由人民法院。 (3)行政+司法模式。即可以由公安机关单独作出非刑罚处罚决定，当事人如果对决定不服，则可在决定作出15日内向人民法院起诉，请求法院对公安机关决定的合法性进行审查(简而言之就是行政处断+司法救济)。也可以由人民检察院在审查起诉阶段、人民法院在案件审理过程中，对认为不需要处以刑罚的案件，直接对案件当事人予以非刑罚处罚。当事人如果对处罚决定不服，再启动司法救济程序。 这三种模式各有利弊，第一种模式看似简约，又引入了控辩审理模式，但却造成机构的叠床架屋，法庭与法院的关系无法得到合理平衡，改革工作量大;第二种模式又造成了有限的司法资源更加紧张;相比较而言，第三种模式首先赋予公安机关处分权，同时又通过司法审查等司法救济途径，既保证了被追诉人的基本权益，又能够维护被害人和社会的利益，既有利于提高处理效率，避免了法院案案介入，又在程序上提供了必要的救济，保证了当事人的合法权益，确保非刑罚处罚的公正。同时，在这种模式下，检察机关和人民法院在刑事诉讼中也均可直接处以非刑罚处罚，同样节约了司法资源，又有适当的救济手段，能够保证司法公正。因此，选择第三种模式较为适宜。 非刑罚处罚的程序应当是：(1)在侦查阶段，侦查机关在对案件进行审查后，根据案情作出非刑罚处罚，如当事人在15日内对处理决定无异议，则生效执行，如有异议则在15日内向人民法院起诉，请求法院对侦查机关决定的合法性进行审查。(2)在审查起诉阶段，检察机关认为某些案件根据案情不需要处以刑罚，可在作出裁量不起诉决定的同时一并作出非刑罚处罚，如受处罚人对上述决定不服，则可向上一级人民检察院提起复议，复议结果为终局裁决;如果被害人不服，则可向上一级人民检察院申请复议，对复议结果不服的，可向人民法院起诉，或者不经申请复议直接向人民法院起诉。(3)在审判阶段，人民法院在审理案件后，根据案情对被告人作出非刑罚处罚判决。如对判决不服，可依通常程序上诉、抗诉。 2.暂缓起诉 为结合非刑罚处罚的需要，笔者认为在现行刑事诉讼体制中设制暂缓起诉制度与非刑罚处罚结合使用会取得更好的处罚适用效果。 暂缓起诉也可谓广义的一种非刑罚化措施。暂缓起诉使国家对于当事人的刑事追究处于一定期限的悬而未决中，促使当事人在暂缓起诉期内遵纪守法，有利于对其进行改造，很好地适应了社会防卫的需要。 在法理上，暂缓起诉制度一定程度上来源于酌定不起诉制度。酌定不起诉是国家授予检察院行使的起诉裁量权，在我国，其具体法律依据是《刑事诉讼法》第142条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”显然，对照《刑事诉讼法》的这一条款规定，人民检察院目前尚无充分的法律依据实施暂缓起诉制度，在司法实践中，有的检察机关已在着手进行暂缓起诉，应该说这是一种突破法律的探索性的司法改革活动，但严格说来与现行立法并不相符，至少同立法规定的办案期限相冲突，除非有明确的立法或司法解释将暂缓起诉视为期间中止。因此，根本的改革方法还有赖于在刑事诉讼立法上明确确立暂缓起诉制度。 暂缓起诉的方法可以采取两种方式。第一种是对一些犯罪情节相对轻微者，因案情、犯罪人的具体情况不同，以暂时不起诉为手段，在规定的保留起诉期内，视行为人缓诉后的行为情况，以决定是否再行起诉的方式。第二种是设置特殊管束制度，为了鼓励犯罪嫌疑人更生及预防再犯，而将嫌疑人交付保护管束，如果行为人违反保护管束的规定，检察官就撤消原来的缓起诉决定，再行起诉。这种管束制度需要由国家立法进行专门规定。一般应当由公安机关执行，检察机关进行检查监督。在对暂缓起诉人施以非刑罚处罚的情况下，依照第一种方式即可起到有效的社会防卫目的。而第二种方式占用司法资源较多，且司法制度改革幅度大，较难操作。因此，笔者认为，结合非刑罚处罚，暂缓起诉以第一种方式推广比较适宜。 检察机关对侦查机关移送的案件进行审查，符合非刑罚处罚条件的，可作出暂缓起诉决定，并可处一种或数种非刑罚处罚(如道德教育处罚、社区矫正等)。如受处罚人、被害人对检察机关所作决定不服，则依法享有申诉权。
