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数罪并罚刑事判决书
渑池县人民法院
刑事判决书
渑刑初字第**号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人杨某甲，男，1985年3月1日出生。2011年6月22日因涉嫌犯开设赌场罪被渑池县公安局刑事拘留，2011年7月28日被逮捕，2011年11月4日被取保候审，2011年12月28日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月30日被渑池县公安局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于渑池县看守所。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉4**号起诉书指控被告人杨某甲犯侵占罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员刘*娜出庭支持公诉，被告人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：2009年6月份，被告人杨某甲在渑池县某某乡某某村开设粮食收购点，以收购后代为储存、兑换或买卖为条件，先后收购某某乡某某村及附近村民生产的小麦，并办理粮本进行经营。2012年6月至11月份左右，被告人杨某甲为偿还债务将收购点存粮出售并逃匿，导致杨某乙、杨某丙等152户存粮村民的小麦共计526093.65斤无法兑换，造成存粮村民经济损失共计536615.00元。
指控认为，被告人杨某甲将代为保管的村民存粮非法占为己有，数额巨大，应当以侵占罪追究其刑事。被告人杨某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提起公诉，请求依法判处。
庭审中被告人杨某甲对起诉指控的罪名不持异议，并自愿认罪。辩称自己因贷款、做生意赔了才把存粮户余粮陆续卖掉用于还账，无能力退赔;自己不是在缓刑考验期内犯罪。
经审理查明：
2009年6月，被告人杨某甲开始在渑池县某某乡某某村开设粮食收购点，以收购后代为储存、兑换或买卖为条件，先后收购某某乡某某村及附近村民生产的小麦，并办理粮本进行经营。2012年6月至11月左右，被告人杨某甲为偿还债务等陆续将收购点村民的存粮共计526093.65斤出售，所得款项用于偿还个人债务等，导致杨某乙、杨某丙等152户存粮村民的粮食无法兑换，至案发杨某甲拒不退回。经鉴定526093.65斤小麦价值536615.00元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证
被告人杨某甲的户籍证明、前科证明等证明杨某甲的身份及前科、缓刑考验期间。
粮本复印件等证明：杨某乙、杨某丙等152户村民在杨某甲开办的粮食收购点存粮情况，共计526093.65斤。
受案登记表、涉案村民的报案材料、证明材料、到案经过、破案报告等证明：本案由杨某乙2014年7月21日报案案发，该局同年7月22日立为刑事案件侦查;杨某甲系被抓获归案。涉案村民要求追究杨某甲的法律。
2、渑池县价格认证中心价格鉴定意见证明：涉案526093.65斤小麦价值536615.00元。
3、证人证言证人杨某丁、赵某甲的证言证明：2012年上半年杨某丁和杨某戊、崔某某在邮政储蓄银行所贷款项都用于杨某甲2012年夏收购小麦，后来钱还了。2012年3月杨某戊借赵某甲的15000元已于2012年12月还清。
证人杨某戊的证言证明：据我估计杨某甲目前欠群众50万斤左右小麦，主要集中在2012年夏。2012年8月杨某甲因欠账较多把存粮卖掉后没有了音信，他跑了以后我替他给群众兑换了部分面粉、还了银行贷款和借赵某甲的钱。杨某甲收购点给群众一本手写的存粮本，上面有存粮数额。
证人赵某乙的证言证明：2011、2012年夏，杨某甲共往我某某乡某某面粉厂存40万斤左右的小麦，止2012年9月底已全部结清，当时杨某戊说他儿子赔了。
4、被害人陈述被害人杨某乙的陈述证明：杨某甲收购某某村和周边村民的小麦，给发一个本，记着存粮时间和斤数，村民吃面粉时随时去取。止2012年7月我在杨某甲粮食收购点的面本上还存有10000斤左右小麦，由于杨某甲赌博，他把粮食卖了还债，有人找他要账他跑了，我的小麦现在取不出来。
被害人杨某丙的陈述证明：杨某戊家的面粉加工厂没有营业执照，被他孩子杨某甲因赌博弄破产了，我家在那的粮本上还余不到20000斤粮食。2012年7月面粉厂倒闭，我家的粮食取不出来，我现在来报案。
被害人杨某己的陈述证明：2012年6月杨某甲的粮食收购点收购附近村民小麦约几十万斤，不久杨某甲因欠债太多把收购的小麦卖了，我在杨某甲那存有4711斤小麦，现无法取出。
5、被告人杨某甲的供述与辩解：2009年6月我在果园某某村318线东侧自家地建粮库开设收购点，用于收购我村及附近石沟、孟家沟等村村民的夏粮小麦，采取存储小麦兑换面粉等或买卖方式进行经营，收的粮食储存在赵某乙面粉厂等处，给存粮户办理粮本便于使用，总数以粮本总计为准。2009年至2011年还有盈利，后来由于投资和经营需要，我贷款欠下债务，陆续卖粮还账，加上我做生意也挪用了卖粮款，粮食代购点亏损很大。我卖粮是为了还债，2012年7、8月后为躲债我很少到粮食代购点，至2012年底粮食卖完，导致150户左右存粮村民50万斤左右小麦无法正常兑换，损失无法弥补。
本院认为，被告人杨某甲将代为保管的村民存粮非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨某甲因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨某甲辩称自己不是在缓刑考验期内犯罪的辩解意见与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人杨某甲归案后能够如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。本案被告人杨某甲已将违法所得财物卖掉挥霍，应当按照财物价值责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。原犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金80000元;
二、责令被告人杨某甲分别向各被害人退赔其犯罪所得共计536615.00元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长赵*
代理审判员刘**
人民陪审员上**
二〇**年*月*日
书记员左**
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数罪并罚能适用缓刑的情形有哪些
具体审判实践中，可以作如下区别，即除了下列情况外，可以适用缓刑：
1.行为人犯有同种数罪。
行为人两次以上犯同一种罪，说明其自我管控能力不强，主观过错较大，恶性较深，当一定的情况发生或条件适宜时，其可能再次犯罪，人身危险性较大。当然，这里也有故意和过失两种情况。有人主张，两次以上过失犯同一种罪，不应排除缓刑的适用。笔者认为，虽然过失犯罪一般不如故意犯罪主观恶性大，但过失犯罪，无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人主观上都是有过错的，两次以上犯同一种罪，同样说明其判断和控制能力不强，对行为后果认识不足，对他人和社会的生命财产重视不够，遇有同样情况，很可能重蹈覆辙，再次犯罪，因而，也不宜适用缓刑。
2.行为人犯有两个以上故意犯罪。
故意犯罪较之于过失犯罪，主观恶性更大，行为人两次以上故意犯罪，不论是同种犯罪还是不同种犯罪，都表明其有较高的人身危险性，再犯的可能性大大增强，因而，不应适用缓刑。
3.行为人具有与所犯之罪同类的违法行为。
一般违法行为距离犯罪仅是一步之遥，因此，如果行为人具有与所犯数罪中某一犯罪相类似的一般违法行为，即表明其在该类行为方面具有较深的主观恶性和较高的人身危险性，故不应适用缓刑。比如，行为人犯有故意伤害罪和交通肇事罪，同时又因打架斗殴或醉酒驾驶等违法行为被行政处罚，就不能适用缓刑;再比如行为人所犯数罪中有盗窃罪，同时又因诈骗、侵占、敲诈勒索等一般侵财性违法行为被行政处罚，也不宜适用缓刑。
4.根据刑事政策和犯罪态势不宜适用缓刑的。
刑罚的适用、刑事政策的制定取决于犯罪态势的发展变化，在具体案件中是否适用缓刑也要看该类犯罪的实际发生情况。
对于上面几种情况之外的数罪，原则上可以适用缓刑。但具体案件中要严格审查个罪适用缓刑的条件。
对于身犯数罪的行为人在适用缓刑时要严格谨慎，对于适用缓刑的实质要件，即适用缓刑不致再危害社会，更要综合案情，全面分析，从严审查。可以通过对被告人家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况、精神状态、身体状况等进行充分了解，逐项评价，结合犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子犯罪前的表现、信用程度和犯罪后的思想语言、罪行交代、认识程度、悔改表现等主观方面及客观行为表现，进行预测。预测评价结果达到了规定的人身危险性低值界限才可以适用缓刑。
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